不正競争防止法における「不正競争」行為の裁判上での認定について、平成３０年３月２６日知的財産高等裁判所判決（「不正競争」行為に関する部分）を題材にみていきます。
（不正競争防止法２条１項）
８号「その営業秘密について不正開示行為（７号に規定する開示行為，法律上の秘密保持義務違反）であること若しくはその営業秘密について不正開示行為が介在したことを知って、もしくは重過失により知らないで営業秘密を取得し、またはその取得した営業秘密を使用し、または開示する行為」
１０号「４号から９号までに掲げる行為により生じた物を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引き渡しのために展示し、輸出し、輸入し、または電気通信回線を通じて提供する行為」
（ケース）
原告会社（Ｘ）が保有していたコンピュータに関する営業秘密情報（５種類）について、被告会社（Ｙ）が不正開示を受けて取得し、取得した営業秘密情報を使用してＹ製品を製造販売したことは、不正競争防止法２条１項８号及び１０号に該当するとして、製造販売の差止め・廃棄・損害賠償請求を行った。「不正開示行為であることを知って、もしくは重大な過失により知らないで営業秘密を取得又は使用し、不正使用行為により生じた物を譲渡したか」が争点となった。（その他、当該情報の営業秘密該当性、損害の額についても争点となった。）一部の情報に関して不正競争防止法２条１項８号及び１０号該当性が認められ、Ｘの請求が一部認容された。
（前提事実）
（１）Ｘは，ケーブルテレビ関連機器の開発，製造，販売の事業の譲渡を受けた。
（２）Ａは，Ｘ在職中の平成２５年６月２１日にＹを設立し，ＡがＹの代表取締役，ＢがＹの取締役に就任した。Ａ及びＢは，同年７月１５日，Ｘを退職した。Ｃは，同年６月１５日，Ｘを退職し，Ｙが設立された後，Ｙに入社した。
（３）Ｄは，平成２４年７月１５日にＸを定年退職した後も業務委託社員としてＸに勤務していたが，平成２５年７月頃から，Ｙに出入りするようになった。
…Ｄは，その頃，Ｘの社内サーバから，Ｘ製品１及び２のＰＣソースコードをＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出した。…その後，Ａ，Ｂ及びＣは，平成２６年１月頃，Ｄに対し，Ｙ製品３及び４のＰＣソフトを開発するよう指示した。
Ｄは，その頃，Ｘの社内サーバから，Ｘ製品３及び４のＰＣソースコードを，ＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出した。…Ｙは，ＹのＰＣソフトを内蔵パソコンに搭載したＹ製品１及び２を製造するとともに，外付けのパソコンにＹのＰＣソフトを搭載して用いるＹ製品３及び４を製造した。
（４）Ｙは，平成２５年１１月２０日及び２１日，Ｅ株式会社に対し，Ｙ製品１につき１台１５０万円とする見積書を差し入れ，同年１２月５日に同社からＹ製品１の製造・販売を１台１５０万円で受注し，平成２６年２月２８日，Ｙ製品１を同社に納品した。
Ｙは，平成２５年１２月３日，Ｆ株式会社からＹ製品２の製造・販売を１台２５０万円で受注し，平成２６年３月３日，Ｙ製品２を指定された納品先に納品した。
Ｙは，同年１月８日，Ｇ株式会社から，Ｙ製品３及びＹ製品４各２台の製造・販売を，それぞれ１台当たり５９万円で受注し，同年２月７日，Ｙ製品３及び４を指定された納品先に納品した。
（５）Ｄは，平成２６年２月１４日にＸとの業務委託契約を終了し，同月１７日，Ｙとの間で，製品の組立て，調査，検査，図面作成等を委託業務とする業務委託契約を締結したが，同年４月１８日，Ｙからの業務受託を終了した。
（裁判所の判断）
（１）　ＰＣソースコードについて（認められる。）
ア　ＤによるＸのＰＣソースコードの不正開示について
（ア）前記１認定のとおり，Ｙ製品１ないし４のＰＣソースコードは，いずれも　Ｄが，平成２５年１２月ないし平成２６年１月頃に，Ａ，Ｂ及びＣから作成の指示を受け，その頃作成したものである。
（イ）Ｘ製品１のＰＣソースコード，Ｘ製品２のＰＣソースコード，Ｘ製品３及び４のＰＣソースコードを，それぞれ，ＸがＹ製品１のＰＣソースコードの一部として提出するもの，Ｙ製品２のＰＣソースコードの一部として提出するもの，Ｙ製品３及び４のＰＣソースコードの一部として提出するものと対比すると，一致する表現が多数認められる。
そして，Ｙ製品１ないし４のＰＣソースコードには，以下のとおり（省略），Ｘ製品１ないし４のＰＣソースコードに依拠して作成されたことをうかがわせる記載がある。
…以上によれば，Ｄは，Ｙ製品１ないし４のＰＣソースコードを作成するに当たって，Ｘ製品１ないし４のＰＣソースコードに依拠したことが推認される。
（ウ）原審証人Ｄは，平成２５年１２月ないし平成２６年１月頃，ＸのパソコンからＸのＰＣソースコードをＵＳＢメモリにコピーして持ち出し，これを用いてＹのＰＣソースコードを作成したと供述する。かかる供述は，Ｄが，平成２６年２月１４日まではＸの業務委託社員で，ＸのＰＣソースコードについてアクセス権限を有しており，平成２５年１２月ないし平成２６年１月当時，本件情報を入手することが可能であったこと，Ｄが，ＹのＰＣソースコードを作成するに当たって，ＸのＰＣソースコードに依拠したことと整合し，信用することができる。
そして，前記１の認定事実によれば，Ｄは，平成２５年１２月ないし平成２６年１月当時，Ｘの業務委託社員であり，Ｘの就業規則により，Ｘの営業秘密を保持する義務を負っていたことが認められる。
そうすると，Ｄは，Ｘにおいて営業秘密として管理されている本件情報について秘密保持義務を負っていたにもかかわらず，ＸのＰＣソースコードを持ち出し，Ｙに開示したのであるから，秘密を守る法律上の義務に違反してその営業秘密を不正に開示したものというべきである。
イ　Ｙの故意又は重過失について
前記１の認定事実によれば，Ｄは，Ａ，Ｂ及びＣから，平成２５年１２月ないし平成２６年１月頃，Ｘ製品と同等のＹ製品に使用するためのＹのＰＣソフトを作成するよう指示を受け，その作成に及んだこと，…Ｄは，当時，Ｘの業務委託社員で，Ｘのソフトウェア開発の責任者であった者であり，ＸのＰＣソースコードへのアクセス権限があったことが認められる。
これらの事実によれば，Ａらは，Ｘのソフトウェア開発の責任者で，ＸのＰＣソフトを熟知しており，現にＸに勤務し，ＸのＰＣソースコードへのアクセス権限を有するＤに対し，Ｘ製品と同等のＹ製品に使用するためのＹのＰＣソフトを作成するよう指示し，その際に，…指示しているのであるから，明示的にＤに対し，ＸのＰＣソースコードを持ち出すように指示することまでしたとは認められないとしても，ＤがＸのＰＣソースコードを持ち出し，その基本ソフトやディスプレイ画面を変更して，ＹのＰＣソフトを作成することを，少なくとも容易に認識し得たと認められる。よって，Ｙにおいて，ＤがＸの営業秘密であるＸのＰＣソースコードを不正に開示していることを認識しなかったことについては，重大な過失があるというべきである。
ウ　小括
以上によれば，Ｙが，Ｄが，Ｘの営業秘密であるＸのＰＣソースコードを，秘密保持義務に違反して不正に開示していることにつき，重大な過失により認識しないで営業秘密を取得した上，当該営業秘密を用いてＹのＰＣソフトを作成した事実を認定することができる。
（２）　マイコンソースコードについて（認められない。）
Ｘは，Ｄが，ＸマイコンソースコードをＸの社内サーバからＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出したと主張し，原審証人Ｄもこれに沿う供述をしている。
しかしながら，本件では，Ｘ製品３及び４，Ｙ製品３及び４のいずれのマイコンソースコードも提出されておらず（なお，Ｘは，マイコンソースコードについては，文書提出命令を申し立てていない。），Ｄの上記供述内容については客観的に裏付けられていない。
…前記認定のとおり，Ｄが，Ｘ在籍中にＸのＰＣソースコードを持ち出してＹのＰＣソフトを作成し，平成２６年２月１４日にＸとの業務委託契約を終了した後，同月１７日にＹと業務委託契約を締結し，同年４月１８日，Ｙからの業務の受託を終了したとの経緯に照らすなら，ＤがＸに有利に虚偽の供述をする可能性も否定できず，客観的裏付けのないＤ供述のみを根拠に，Ｄが，ＸマイコンソースコードをＸの社内サーバからＵＳＢメモリにコピーして社外に持ち出した事実を認定することはできない。
よって，マイコンソースコードについては，Ｄによる不正開示行為があったことの立証が尽くされたということはできない。（その余の３種類のデータについても回路図・部品データ等が一見して異なるとして認められないと判断された）